当不同已从量变上升为质变，这也使得把私人论坛原则照搬到平台身上变得十分困难。

在霍布斯看来，元契约是人们告别自然状态进入主权国家的初始约定。[2]在实定法的范围内，普通法律的效力需要由宪法确证，而宪法的最高法律效力不可能由比其更高的法律确证，由此形成宪法效力自我宣称的规范形式。

尽管与施密特的主权者的最高政治决断不同，拉兹通过权威的依赖性命题(dependence thesis),排除了权威的武断性，也就是说，即使是权威也必须尊重受众所持的理由。如果结论有价值倾向,必然已在大前提和小前提中预设价值命题。确切地说，美国宪法最高法律效力并非宪法自我宣称的，而是马歇尔大法官在司法判决中表达的。转引自张龑编译:《法治国作为中道:汉斯·凯尔森法哲学与公法学论集》,中国法制出版社2017年版,第264页。于是产生了出于自然状态中的人的自由意志反而最终否定其自由意志的霍布斯难题。

51参见[德]罗伯特·阿列克西著:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第117页。[28]如果说，宪法只是统治者政治意志的集中体现，宪法的最高性附属于统治者主权的至上性，那么，限制政治权力的宪法便失去了存在的意义。这是因为，授权立法的内容仅限于《立法法》第8条规定的11个法律保留事项，但其中除了第5项限制人身自由的处罚（即行政拘留）这一禁止转授的绝对保留事项外，其他均不属于行政处罚的范畴。

[9]参见胡建淼：《论行政处罚概念的法律定位》，《中外法学》2021年第4期。例如，《治安管理处罚法》第32条中的携带管制器具等概念即属于要件要素的范畴，必须根据这些要素进行具体分析，才能判断相对人的行为事实能否被认定为应受处罚行为。法无明文规定不处罚一般被称为法律效果法定，其决定应受行政处罚行为在行政法上该当何种责任后果。其中，违法行为确立了法律推理的抽象行为规范，可视为该当性判断的大前提。

[44]参见雷磊：《重构法的渊源范畴》，《中国社会科学》2021年第6期。但是，实践中通过分拆工资或者通过劳务外包、劳务派遣等方式逃避缴费的现象较为普遍。

这表明，在法律未规定的前提下，最高国家权力机关对地方性法规的违法行为设定权原则上持否定态度。[70]在司法实践中，这一答复也得到法院的认可及援引。[72]不确定法律概念的具体化作为一种法的续造活动，尤其要参考规范（主观或客观）的目的，以目的性限缩的方法约束行政机关的判断余地。而类推则是对法无明文规定的行为根据犯罪的实质概念作出判断，因而与罪刑法定主义是格格不入的[67]。

在法理上，将适用于当事人的规则公之于众，被认为是良法必备的内在道德之一。尽管这是有利于相对人的具体化方案，但初次违法的本义是一个时间而非空间概念，而且参照作为其对应概念的累犯而言，[63]以1年为时间单位来界定初次也显然过于宽松。规章享有违法行为设定权的前提是没有上位法规定，即尚未制定法律、法规。领域说认为，尚未制定法律、法规，是指某一行政管理领域尚未制定法律、法规。

[23]地方性法规的构成要件设定权不仅在实践中广受呼吁和运用，也得到理论上的支持。（二）地方性法规设定权的规范空间 基于地方治理的现实需求，扩大地方的行政处罚设定权限被作为此次《行政处罚法》修订的指导思想之一。

否则，脱离目的限缩对不确定法律概念进行具体化，将会不当扩大应受处罚行为的范围，从而导致规制过度甚至规制异化的不欲后果。[30]参见戴杕：《美国立法授权司法审查中的可理解原则》，《环球法律评论》2021年第4期。

[11]此时，这种违反行政管理秩序的行为仅属于一般性的秩序违反范畴，由于立法者认为其不具有行政处罚上的可罚性，而未将其上升为《行政处罚法》上的违法行为。其次，基于不确定法律概念的具体化需求，其他规范性文件和行政机关的具体应用解释进入要件要素的适用。空白要件是指法条中只规定部分构成要件，而将应受处罚行为构成要件的某些要素委诸国家规定技术标准等其他规范性文件予以填补。[50]参见雷磊：《法的渊源：一种新的分类法及其在中国语境中的运用》，《河北法学》2021年第11期。然而，要件要素的认定已涉入法解释、法续造的领域，面对专业性极强且变迁迅速的行政管理事务，立法对违法行为的设定不可能事先作出面面俱到地布置。[45]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第62页。

[3]参见陈清秀：《行政罚法》，新学林出版股份有限公司2017年修订三版，第123页。未来，应当加强标准公开的数据库建设和检索，凡是行政处罚法律规范所援引的技术标准，原则上都应当向社会免费公布。

最后，授权性行政法规不能设定违法行为。例如，作为执行性立法，《食品安全法实施条例》第68条在《食品安全法》第125条规定的标签类违法行为之下，增设了生产经营的保健食品之外的食品的标签、说明书声称具有保健功能等4类新的同类违法行为。

[29]参见乔晓阳：《如何把握〈行政处罚法〉有关规定与地方立法权限的关系》，《地方立法研究》2017年第6期。[63]虽然行政法中尚无明确界定累犯的法律规范，但根据《刑法》第65条，一般累犯认定的时间周期为5年以内。

[2]然而，法律效果侧面的处罚法定只能确保行政机关作出处罚决定时有法可依，在我国分层化的立法体制下，无法控制行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件设置构成要件规范，可能导致违法圈的任意扩张，有不当限制人民行为自由之危险。[73]Vgl. Bull, Hans Peterm, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Müller 2009, S.245.转引自张青波：《法学理论：多维与整合》，法律出版社2016年版，第378页。但在分离情形下，认知渊源以效力渊源（制度性权威）为依托，不能独立发挥法律适用依据的作用。[41]参见《关于对以气体等为动力发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪认定问题的批复》（公复字[2006]5号）。

[6]林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第54页。[24]还有学者走得更远，提出《行政处罚法》仅以违反行政管理秩序作为概括性标准，意味着当上位法未就某行为设定行政处罚时，地方性法规可以在《立法法》第72、73条授予的权限范围内，将其设定为应受行政处罚的行为。

[72][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第233页。[76]例如，为了规避《广告法》第9条关于绝对化用语的投诉和处罚风险，许多平台商家纷纷作出本店所有页面上的绝对化用词与功能性用词在此绝对失效，不作为赔付理由的免责声明，甚至出现将最后两卷的原文刻意改为很后两卷措辞之类让人啼笑皆非的做法。

目的是整个法的创造者。[38]例如，公安部曾多次以通知形式对《治安管理处罚法》第32条中国家规定的管制器具予以界定。

制度能力论又称机构能力论，系基于法官专业知识上的局限而提倡对行政机关的专业性、技术性判断保持谦抑和尊重的态度。职权说认为，制定行政法规是国务院的固有职权，在宪法规定的国务院职权范围内，国务院都可以通过制定行政法规来履行职权。[77]翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，载《行政法与现代法治国家》，1976年自版，第65页。[67]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》， 《法学研究》1996年第2期。

但既有定义侧重揭示构成要件的规范内涵及其在成立要件中的定位，对于该当性判断的步骤和内容，并未给出规范层面的具体指引。（一）要件要素的相对主义及其表现 根据《行政处罚法》第4条，只有法律、法规、规章等实定法才能设置行政处罚规范，这体现了一种处罚法定的绝对主义立场。

这使处罚要件法定原则的贯彻，必须直面绝对主义与相对主义的法源之争。前者是后者的规范前提：如果行政相对人的行为不符合构成要件的该当性，那么就不存在后续的法律效果问题。

[40]但是，从制定主体、内容、形式及效力来看，技术标准本身并不是任何意义上的法。实践中，相对主义谱系下的非实定法规范正在不断冲击实定法作为要件要素唯一法源的地位。

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